|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: المغني **
قال: [ من غصب أرضا, فغرسها أخذ بقلع غرسه وأجرتها إلى وقت تسليمها ومقدار نقصانها, إن كان نقصها الغرس] الكلام في هذه المسألة في فصول: أحدها أنه يتصور غصب العقار من الأراضي والدور ويجب ضمانها على غاصبها هذا ظاهر مذهب أحمد وهو المنصوص عن أصحابه, وبه قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن وروى ابن منصور عن أحمد في من غصب أرضا فزرعها ثم أصابها غرق من الغاصب, غرم قيمة الأرض وإن كان شيئا من السماء لم يكن عليه شيء وظاهر هذا أنها لا تضمن بالغصب وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا يتصور غصبها, ولا تضمن بالغصب وإن أتلفها ضمنها بالإتلاف لأنه لا يوجد فيها النقل والتحويل, فلم يضمنها كما لو حال بينه وبين متاعه فتلف المتاع لأن الغصب إثبات اليد على المال عدوانا على وجه تزول به يد المالك, ولا يمكن ذلك في العقار ولنا قول النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ : (من ظلم قيد شبر من الأرض طوقه يوم القيامة من سبع أرضين) رواه البخاري عن عائشة وفي لفظ: (من غصب شبرا من الأرض) فأخبر النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ أنه يغصب ويظلم فيه ولأن ما ضمن في البيع, وجب ضمانه في الغصب كالمنقول ولأنه يمكن الاستيلاء عليه على وجه يحول بينه وبين مالكه, مثل أن يسكن الدار ويمنع مالكها من دخولها فأشبه ما لو أخذ الدابة والمتاع وأما إذا حال بينه وبين متاعه فما استولى على ماله, فنظيره ها هنا أن يحبس المالك ولا يستولي على داره وأما ما تلف من الأرض بفعله أو سبب فعله, كهدم حيطانها وتغريقها وكشط ترابها, وإلقاء الحجارة فيها أو نقص يحصل بغرسه أو بنائه فيضمنه بغير اختلاف في المذهب, ولا بين العلماء لأن هذا إتلاف والعقار يضمن بالإتلاف من غير اختلاف ولا يحصل الغصب من غير استيلاء فلو دخل أرض إنسان أو داره, لم يضمنها بدخوله سواء دخلها بإذنه أو غير إذنه وسواء كان صاحبها فيها أو لم يكن وقال بعض أصحاب الشافعي: إن دخلها بغير إذنه, ولم يكن صاحبها فيها ضمنها سواء قصد ذلك, أو ظن أنها داره أو دار أذن له في دخولها لأن يد الداخل ثبتت عليها بذلك فيصير غاصبا, فإن الغصب إثبات اليد العادية وهذا قد ثبتت يده بدليل أنهما لو تنازعا في الدار ولا بينة لهما, حكم بها لمن هو فيها دون الخارج منها ولنا أنه غير مستول عليها, فلم يضمنها كما لو دخلها بإذنه أو دخل صحراءه, ولأنه إنما يضمن بالغصب ما يضمنه في العارية وهذا لا تثبت به العارية ولا يجب به الضمان فيها, فكذلك لا يثبت به الغصب إذا كان بغير إذن. أنه إذا غرس في أرض غيره بغير إذنه أو بنى فيها, فطلب صاحب الأرض قلع غراسه أو بنائه لزم الغاصب ذلك ولا نعلم فيه خلافا لما روى سعيد بن زيد بن عمرو بن نفيل أن النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ قال: (ليس لعرق ظالم حق) رواه أبو داود, والترمذي وقال: حديث حسن وروى أبو داود وأبو عبيد في الحديث أنه قال: فلقد أخبرني الذي حدثني هذا الحديث (أن رجلا غرس في أرض رجل من الأنصار, من بني بياضة فاختصما إلى النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ فقضى للرجل بأرضه وقضى للآخر أن ينزع نخله قال: فلقد رأيتها تضرب في أصولها بالفؤوس, وإنها لنخل عم) ولأنه شغل ملك غيره بملكه الذي لا حرمة له في نفسه بغير إذنه, فلزمه تفريغه كما لو جعل فيه قماشا وإذ قلعها لزمه تسوية الحفر ورد الأرض إلى ما كانت عليه لأنه ضرر حصل بفعله في ملك غيره, فلزمته إزالته وإن أراد صاحب الأرض أخذ الشجر والبناء بغير عوض لم يكن له ذلك لأنه عين مال الغاصب فلم يملك صاحب الأرض أخذه, كما لو وضع فيها أثاثا أو حيوانا وإن طلب أخذه بقيمته وأبى مالكه إلا القلع فله القلع لأنه ملكه, فملك نقله ولا يجبر على أخذ القيمة لأنها معاوضة فلم يجبر عليها وإن اتفق على تعويضه عنه بالقيمة أو غيرها جاز لأن الحق لهما, فجاز ما اتفقا عليه وإن وهب الغاصب الغراس والبناء لمالك الأرض ليتخلص من قلعه وقبله المالك, جاز وإن أبى قبوله وكان في قلعه غرض صحيح لم يجبر على قبوله لما تقدم وإن لم يكن فيه غرض صحيح احتمل أن يجبر على قبوله لأن فيه رفع الخصومة من غير غرض يفوت, ويحتمل أن لا يجبر لأن فيه إجبارا على عقد يعتبر الرضا فيه وإن غصب أرضا وغراسا من رجل واحد فغرسه فيها فالكل لمالك الأرض فإن طالبه المالك بقلعه وفي قلعه غرض, أجبر على قلعه لأنه فوت عليه غرضا مقصودا بالأرض فأخذ بإعادتها إلى ما كانت وعليه تسوية الأرض, ونقصها ونقص الغراس لما ذكرنا وإن لم يكن في قلعه غرض لم يجبر على قلعه لأنه سفه, فلا يجبر على السفه وقيل: يجبر لأن المالك محكم في ملكه والغاصب غير محكم فإن أراد الغاصب قلعه, ومنعه المالك لم يملك قلعه لأن الجميع ملك للمغصوب منه فلم يملك غيره التصرف فيه بغير إذنه. والحكم فيما إذا بنى في الأرض كالحكم فيما إذا غرس فيها في هذا التفصيل جميعه, إلا أنه يتخرج أنه إذا بذل مالك الأرض القيمة لصاحب البناء أجبر على قبولها إذا لم يكن في النقض غرض صحيح لأن النقض سفه والأول أصح لما روى الخلال بإسناده عن الزهري, عن عروة عن عائشة قالت: قال رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ : (من بنى في رباع قوم بإذنهم فله القيمة, ومن بنى بغير إذنهم فله النقض) ولأن ذلك معاوضة فلا يجبر عليها وإذا كانت الآلة من تراب الأرض وأحجارها فليس للغاصب النقض, على ما ذكرنا في الغرس. وإن غصب دارا فجصصها وزوقها وطالبه ربها بإزالته وفي إزالته غرض, لزمه إزالته وأرش نقصها إن نقصت وإن لم يكن فيه غرض, فوهبه الغاصب لمالكها أجبر على قبوله لأن ذلك صفة في الدار فأشبه قصارة الثوب ويحتمل أن لا يجبر لأنها أعيان متميزة, فصارت بمنزلة القماش وإن طلب الغاصب قلعه ومنعه المالك وكان له قيمة بعد الكشط, فللغاصب قلعه كما يملك قلع غراسه سواء بذل له المالك قيمته, أو لم يبذل وإن لم يكن له قيمة ففيه وجهان أحدهما يملك قلعه لأنه عين ماله والثاني, لا يملك لأنه سفه يضر ولا ينفع فلم يجبر عليه. وإن غصب أرضا فكشط ترابها, لزمه رده وفرشه على ما كان إن طلبه المالك وكان فيه غرض صحيح, وإن لم يكن فيه غرض فهل يجبر على فرشه؟ يحتمل وجهين وإن منعه المالك فرشه أو رده وطلب الغاصب ذلك, وكان في رده غرض من إزالة ضرر أو ضمان فله فرشه ورده, وعليه أجر مثلها مدة شغلها وأجر نقصها وإن أخذ تراب أرض فضربه لبناء رد, ولا شيء له إلا أن يكون قد جعل فيه تبنا له فيكون له أن يحله ويأخذ تبنه وإن كان لا يحصل منه شيء, ففيه وجهان بناء على كشط التزويق إذا لم يكن له قيمة وإن طالبه المالك بحله لزمه ذلك إذا كان فيه غرض, وإن لم يكن فيه غرض فعلى وجهين وإن جعله آجرا أو فخارا لزمه رده, ولا أجر له لعمله وليس له كسره ولا للمالك إجباره عليه لأن ذلك سفه لا يفيد, وإتلاف للمال وإضاعة له وقد (نهى النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ عن إضاعة المال). وإن غصب أرضا, فحفر فيها بئرا فطالبه المالك بطمها لزمه ذلك لأنه يضر بالأرض ولأن التراب ملكه, نقله من موضعه فلزمه رده كتراب الأرض وكذلك إن حفر فيها نهرا, أو حفر بئرا في ملك رجل بغير إذنه وإن أراد الغاصب طمها فمنعه المالك نظرنا فإن كان له غرض في طمها, بأن يسقط عنه ضمان ما يقع فيها أو يكون قد نقل ترابها إلى ملك نفسه أو ملك غيره, أو طريق يحتاج إلى تفريغه فله الرد لما فيه من الغرض وبهذا قال الشافعي وإن لم يكن له غرض في طم البئر مثل أن يكون قد وضع التراب في ملك المغصوب منه, وأبرأه المغصوب منه مما حفر وأذن فيه لم يكن له طمها, في أحد الوجهين لأنه إتلاف لا نفع فيه فلم يكن له فعله كما لو غصب نقرة, فطبعها دراهم ثم أراد جعلها نقرة وبهذا قال أبو حنيفة والمزني وبعض الشافعية وقال بعضهم: له طمها وهو الوجه الثاني لنا لأنه لا يبرأ من الضمان بإبراء المالك لأنه إبراء مما لم يجب بعد, وهو أيضا إبراء من حق غيره وهو الواقع فيها ولنا أن الضمان إنما لزمه لوجود التعدي فإذا رضي صاحب الأرض, زال التعدي فزال الضمان وليس هذا إبراء مما لم يجب, وإنما هو إسقاط التعدي برضائه به وهكذا ينبغي أن يكون إذا لم يتلفظ بالإبراء ولكن منعه من طمها لأنه يتضمن رضاه بذلك. أن على الغاصب أجر الأرض منذ غصبها إلى وقت تسليمها وهكذا كل ما له أجر فعلى الغاصب أجر مثله, سواء استوفى المنافع أو تركها حتى ذهبت لأنها تلفت في يده العادية فكان عليه عوضها كالأعيان وإن غصب أرضا, فبناها دارا فإن كانت آلات بنائها من مال الغاصب فعليه أجر الأرض دون بنائها لأنه إنما غصب الأرض والبناء له, فلم يلزمه أجر ماله وإن بناها بتراب منها وآلات للمغصوب منه فعليه أجرها مبنية لأن الدار كلها ملك للمغصوب منه, وإنما للغاصب فيها أثر الفعل فلا يكون في مقابلته أجر لأنه وقع عدوانا وإن غصب دارا فنقضها, ولم يبنها فعليه أجر دار إلى حين نقضها وأجرها مهدومة من حين نقضها إلى حين ردها لأن البناء انهدم وتلف, فلم يجب أجره مع تلفها وإن نقضها ثم بناها بآلة من عنده فالحكم فيها كذلك وإن بناها بآلتها, أو آلة من ترابها أو ملك المغصوب منه فعليه أجرها عرصة, منذ نقضها إلى أن بناها وأجرها دارا فيما قبل ذلك وبعده لأن البناء للمالك وحكمها في نقض بنائها الذي بناه الغاصب حكم ما لو غصبها عرصة فبناها وإن كان الغاصب باعها, فبناها المشتري أو نقضها ثم بناها فالحكم لا يختلف, لكن للمالك مطالبة من شاء منهما والرجوع عليه فإن رجع على الغاصب, رجع الغاصب على المشتري بقيمة ما تلف من الأعيان لأن المشتري دخل على أنه مضمون عليه بالعوض فاستقر ضمانه عليه وإن رجع المالك على المشتري رجع المشتري على الغاصب بنقص التالف, ولم يرجع بقيمة ما تلف وهل يرجع كل واحد منهما على صاحبه بالأجر؟ على روايتين وليس له مطالبة المشتري من الأجر إلا بأجر مدة مقامها في يديه لأن يده إنما ثبتت عليها حينئذ. إن على الغاصب ضمان نقص الأرض إن كان نقصها الغرس أو نقصت بغيره وهكذا كل عين مغصوبة, على الغاصب ضمان نقصها إذا كان نقصا مستقرا كثوب تخرق وإناء تكسر, وطعام سوس وبناء خرب ونحوه, فإنه يردها وأرش النقص لأنه نقص حصل في يد الغاصب فوجب ضمانه كالقفيز من الطعام, والذراع من الثوب وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: إذا شق رجل لرجل ثوبا شقا قليلا أخذ أرشه وإن كان كثيرا فصاحبه بالخيار بين تسليمه وأخذ قيمته, وبين إمساكه وأخذ أرشه وقد روي عن أحمد كلام يحتمل هذا فإنه قال في رواية موسى بن سعيد في الثوب: إن شاء شق الثوب, وإن شاء مثله يعنى والله أعلم إن شاء أخذ أرش الشق ووجهه أن هذه جناية أتلفت معظم منفعته فكانت له المطالبة بقيمته كما لو قتل شاة له وحكى أصحاب مالك عنه, أنه إذا جنى على عين فأتلف غرض صاحبها فيها كان المجني عليه بالخيار, إن شاء رجع بما نقصت وإن شاء سلمها وأخذ قيمتها ولعل ما يحكى عنه من قطع ذنب حمار القاضي ينبني على ذلك لأنه أتلف غرضه به, فإنه لا يركبه في العادة وحجتهم أنه أتلف المنفعة المقصودة من السلعة فلزمته قيمتها كما لو أتلف جميعها ولنا, أنها جناية على مال أرشها دون قيمته فلم يملك المطالبة بجميع قيمته كما لو كان الشق يسيرا, ولأنها جناية تنقص بها القيمة فأشبه ما لو لم يتلف غرض صاحبها وفي الشاة تلف جميعها لأن الاعتبار في الإتلاف بالمجني عليه, لا بغرض صاحبه لأن هذا إن لم يصلح لهذا صلح لغيره.
فصل: وقدر الأرش قدر نقص القيمة في جميع الأعيان وبهذا قال الشافعي وعن أحمد رواية أخرى أن عين الدابة تضمن بربع قيمتها فإنه قال في رواية أبي الحارث, في رجل فقأ عين دابة لرجل: عليه ربع قيمتها قيل له: فقأ العينين؟ فقال: إذا كانت واحدة فقال عمر ربع القيمة وأما العينان فما سمعت فيهما شيئا قيل له: فإن كان بعيرا أو بقرة أو شاة؟ فقال: هذا غير الدابة, هذا ينتفع بلحمه ينظر ما نقصها وهذا يدل على أن أحمد إنما أوجب مقدارا في العين الواحدة من الدابة وهي الفرس والبغل والحمار خاصة للأثر الوارد فيه, وما عدا هذا يرجع إلى القياس واحتج أصحابنا لهذه الرواية بما روى زيد بن ثابت (أن النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ قضى في عين الدابة بربع قيمتها) وروى عن عمر ـ رضي الله عنه ـ أنه كتب إلى شريح لما كتب إليه يسأله عن عين الدابة: إنا كنا ننزلها منزلة الآدمي إلا أنه أجمع رأينا أن قيمتها ربع الثمن وهذا إجماع يقدم على القياس ذكر هذين أبو الخطاب في " رءوس المسائل " وقال أبو حنيفة إذا قلع عين بهيمة ينتفع بها من وجهتين, كالدابة والبعير والبقرة وجب نصف قيمتها وفي إحداهما ربع قيمتها لقول عمر رضي الله عنه أجمع رأينا على أن قيمتها ربع الثمن وروى عن أحمد في العبد, أنه يضمن في الغصب بما يضمن به في الجناية ففي يده نصف قيمته وفي موضحته نصف عشر قيمته وهذا قول بعض أصحاب الشافعي لأنه ضمان لأبعاض العبد, فكان مقدرا من قيمته كأرش الجناية ولنا أنه ضمان مال من غير جناية, فكان الواجب ما نقص كالثوب وذلك لأن القصد بالضمان جبر حق المالك بإيجاب قدر المفوت عليه, وقدر النقص هو الجابر ولأنه لو فات الجميع لوجبت قيمته فإذا فات منه شيء وجب قدره من القيمة, كغير الحيوان وأما حديث زيد بن ثابت فلا أصل له ولو كان صحيحا لما احتج أحمد وغيره بحديث عمر وتركوه, فإن قول النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ أحق أن يحتج به وأما قول عمر فمحمول على أن ذلك كان قدر نقصها كما روي عنه أنه قضى في العين القائمة بخمسين دينارا, ولو كان تقديرا لوجب في العين نصف القيمة كعين الآدمي وأما ضمان الجناية على أطراف العبد, فمعدول به عن القياس للإلحاق بالجناية على الحر والواجب ها هنا ضمان اليد, ولا تثبت اليد على الحر فوجب البقاء فيه على موجب الأصل وإلحاقه بسائر الأموال المغصوبة وقول أبي حنيفة إن هذا في بهيمة الأنعام والدابة لا يصح لأن هذا القول مبني على قول عمر وقول عمر إنما هو في الدابة, والدابة في العرف ما يعد للركوب دون بهيمة الأنعام. وإن غصب عبدا فجنى عليه جناية مقدرة الدية فعلى قولنا: ضمان الغصب ضمان الجناية الواجب أرش الجناية, كما لو جنى عليه من غير غصب فنقصته الجناية أقل من ذلك أو أكثر وإن قلنا: ضمان الغصب غير ضمان الجناية وهو الصحيح فعليه أكثر الأمرين, من أرش النقص أو دية ذلك العضو لأن سبب ضمان كل واحد منهما وجد فوجب أكثرهما, ودخل الآخر فيه فإن الجناية واليد وجدا جميعا فإن غصب عبدا يساوي ألفا فزادت قيمته فصار يساوي ألفين, ثم قطع يده فنقص ألفا لزمه ألف, ورد العبد لأن سبب زيادة السوق مع تلف العين مضمونة ويد العبد كنصفه فكأنه بقطع يده فوت نصفه وإن نقص ألفا وخمسمائة, وقلنا: الواجب ما نقص فعليه ألف وخمسمائة ويرد العبد وإن قلنا: ضمان الجناية فعليه ألف ورد العبد فحسب وإن نقص خمسمائة, فعليه رد العبد وهل يلزمه ألف أو خمسمائة؟ على وجهين. وإن غصب عبدا فقطع آخر يده, فللمالك تضمين أيهما شاء لأن الجاني قطع يده والغاصب حصل النقص في يده إن ضمن الجاني, فله تضمينه نصف قيمته لا غير ولا يرجع على أحد لأنه لم يضمنه أكثر مما وجب عليه ويضمن الغاصب ما زاد على نصف القيمة إن نقص أكثر من النصف ولا يرجع على أحد وإن قلنا: إن ضمان الغصب ضمان الجناية, أو لم ينقص أكثر من نصف قيمته لم يضمن الغاصب ها هنا شيئا وإن اختار تضمين الغاصب وقلنا: إن ضمان الغصب كضمان الجناية ضمنه نصف القيمة ورجع بها الغاصب على الجاني لأن التلف حصل بفعله فاستقر الضمان عليه وإن قلنا: إن ضمان الغصب بما نقص فلرب العبد تضمينه بأكثر الأمرين لأن ما وجد في يده فهو في حكم الموجود منه, ثم يرجع الغاصب على الجاني بنصف القيمة لأنها أرش جنايته فلا يجب عليه أكثر منها. وإن غصب عبدا فقطع أذنيه أو يديه, أو ذكره أو أنفه أو لسانه أو خصيتيه, لزمته قيمته كلها ورد العبد نص عليه أحمد وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة والثوري يخير المالك بين أن يصبر ولا شيء له وبين أخذ قيمته ويملكه الجاني لأنه ضمان مال, فلا يبقى ملك صاحبه عليه مع ضمانه له كسائر الأموال ولنا أن المتلف البعض, فلا يقف ضمانه على زوال الملك عن جملته كقطع ذكر المدبر وكقطع إحدى يديه أو أذنيه, ولأن المضمون هو المفوت فلا يزول الملك عن غيره بضمانه كما لو قطع تسع أصابع وبهذا ينفصل عما ذكروه, فإن الضمان في مقابلة المتلف لا في مقابلة الجملة فأما إن ذهبت هذه الأعضاء بغير جناية فهل يضمنها ضمان الإتلاف, أو بما نقص؟ على روايتين سبق ذكرهما. وإن جنى العبد المغصوب فجنايته مضمونة على الغاصب لأنه نقص في العبد الجاني, لكون أرش الجناية يتعلق برقبته فكان مضمونا على الغاصب كسائر نقصه وسواء في ذلك ما يوجب القصاص أو المال ولا يلزمه أكثر من النقص الذي لحق العبد وإن جنى على سيده, فجنايته مضمونة على الغاصب أيضا لأنها من جملة جناياته فكان مضمونا على الغاصب كالجناية على الأجنبي. إذا نقصت عين المغصوب دون قيمته, فذلك على ثلاثة أقسام أحدها أن يكون الذاهب جزءا مقدر البدل كعبد خصاه, وزيت أغلاه ونقرة ضربها دراهم فنقصت عينها دون قيمتها فإنه يجب ضمان النقص, فيضمن نقص العبد بقيمته ونقص الزيت والنقرة بمثلهما مع رد الباقي منهما لأن الناقص من العين له بدل مقدر فلزمه ما تقدر به, كما لو أذهب الجميع الثاني أن لا يكون مقدرا مثل إن غصب عبدا ذا سمن مفرط, فخف جسمه ولم تنقص قيمته فلا شيء فيه سوى رده لأن الشرع إنما أوجب في هذا ما نقص من القيمة, ولم يقدر بدله ولم تنقص القيمة فلم يجب شيء, بخلاف الصورة الأولى فإن الذاهب مقدر البدل فلم يسقط بدله الثالث أن يكون النقص في مقدر البدل, لكن الذاهب منه أجزاء غير مقصودة كعصير أغلاه فذهبت مائيته وانعقدت أجزاؤه, فنقصت عينه دون قيمته ففيه وجهان أحدهما لا شيء فيه سوى رده لأن النار إنما أذهبت مائيته التي يقصد ذهابها, ولهذا تزداد حلاوته وتكثر قيمته فلم يجب ضمانها, كسمن العبد الذي ينقص قيمته والثاني يجب ضمانه لأنه مقدر البدل فأشبه الزيت إذا أغلاه وإن نقصت العين والقيمة جميعا, وجب في الزيت وشبهه ضمان النقصين جميعا لأن كل واحد منهما مضمون منفردا فكذلك إذا اجتمعا وذلك مثل أن يكون رطل زيت قيمته درهم, فأغلاه فنقص ثلثه فصار قيمة الباقي نصف درهم, فعليه ثلث رطل وسدس درهم وإن كانت قيمة الباقي ثلثي درهم فليس عليه أكثر من ثلث رطل لأن قيمة الباقي لم تنقص وإن خصى العبد فنقصت قيمته, فليس عليه أكثر من ضمان خصيتيه لأن ذلك بمنزلة ما لو فقأ عينيه وهل يجب في العصير ما نقص من القيمة أو يكون كالزيت؟ على وجهين. وإن غصب عبدا فسمن سمنا نقصت به قيمته أو كان شابا فصار شيخا, أو كانت الجارية ناهدا فسقط ثدياها وجب أرش النقص لا نعلم فيه خلافا فإن كان العبد أمرد فنبتت لحيته فنقصت قيمته وجب ضمان نقصه وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب ضمانه لأن الفائت لا يقصد قصدا صحيحا, فأشبه الصناعة المحرمة ولنا أنه نقص في القيمة بتغير صفته فيضمنه, كبقية الصور. وإن نقص المغصوب نقصا غير مستقر كطعام ابتل وخيف فساده أو عفن وخشي تلفه فعليه ضمان نقصه وهذا منصوص الشافعي وله قول آخر أنه لا يضمن نقصه وقال القاضي: يلزمه بدله, لأنه لا يعلم قدر نقصه وكلما نقص شيئا ضمنه لأنه يستند إلى السبب الموجود في يد الغاصب فكان كالموجود في يده, وقال أبو الخطاب يتخير صاحبه بين أخذ بدله وبين تركه حتى يستقر فساده ويأخذ أرش نقصه وقال أبو حنيفة يتخير بين إمساكه ولا شيء له, أو تسليمه إلى الغاصب ويأخذ منه قيمته لأنه لو ضمن النقص لحصل له مثل كيله وزيادة وهذا لا يجوز كما لو باع قفيزا جيدا بقفيز رديء ودرهم ولنا, أن عين ماله باقية وإنما حدث فيه نقص فوجب فيه ما نقص, كما لو كان عبدا فمرض وقد وافق بعض أصحاب الشافعي على هذا في العفن وقال: يضمن ما نقص قولا واحدا ولا يضمن ما تولد منه لأنه ليس من فعله وهذا الفرق لا يصح لأن البلل قد يكون من غير فعله أيضا, وقد يكون العفن بسبب منه ثم إن ما وجد في يد الغاصب فهو مضمون عليه لوجوده في يده, فلا فرق وقول أبي حنيفة لا يصح لأن هذا الطعام عين ماله وليس ببدل عنه وقول أبي الخطاب لا بأس به. قال: [وإن كان زرعها فأدركها ربها والزرع قائم, كان الزرع لصاحب الأرض وعليه النفقة وإن استحقت بعد أخذ الغاصب الزرع, فعليه أجرة الأرض] قوله: " فأدركها ربها " يعني استرجعها من الغاصب أو قدر على أخذها منه وهو معنى قوله: " استحقت " يعني أخذها مستحقها فمتى كان هذا بعد حصاد الغاصب الزرع فإنه للغاصب لا نعلم فيه خلافا وذلك لأنه نماء ماله, وعليه الأجرة إلى وقت التسليم وضمان النقص ولو لم يزرعها فنقصت لترك الزراعة كأراضي البصرة, أو نقصت لغير ذلك ضمن نقصها أيضا لما قدمنا في المسألة التي قبل هذه فأما إن أخذها صاحبها والزرع قائم فيها لم يملك إجبار الغاصب على قلعه, وخير المالك بين أن يقر الزرع في الأرض إلى الحصاد ويأخذ من الغاصب أجر الأرض وأرش نقصها وبين أن يدفع إليه نفقته ويكون الزرع له وبهذا قال أبو عبيد وقال أكثر الفقهاء: يملك إجبار الغاصب على قلعه, والحكم فيه كالغرس سواء لقوله عليه السلام: (ليس لعرق ظالم حق) ولأنه زرع في أرض غيره ظلما أشبه الغراس ولنا, ما روى رافع بن خديج قال: قال رسول الله: ـ صلى الله عليه وسلم ـ (من زرع في أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شيء, وعليه نفقته) رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن فيه دليل على أن الغاصب لا يجبر على قلعه لأنه ملك للمغصوب منه وروى (أن النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ رأى زرعا في أرض ظهير, فأعجبه فقال: ما أحسن زرع ظهير فقال: إنه ليس لظهير ولكنه لفلان قال: فخذوا زرعكم, وردوا عليه نفقته قال رافع: فأخذنا زرعنا ورددنا عليه نفقته) ولأنه أمكن رد المغصوب إلى مالكه من غير إتلاف مال الغاصب على قرب من الزمان, فلم يجز إتلافه كما لو غصب سفينة فحمل فيها ماله وأدخلها البحر, أو غصب لوحا فرقع به سفينة فإنه لا يجبر على رد المغصوب في اللجة وينتظر حتى ترسي, صيانة للمال عن التلف كذا ها هنا ولأنه زرع حصل في ملك غيره فلم يجبر على قلعه على وجه يضر به كما لو كانت الأرض مستعارة أو مشفوعة وفارق الشجر والنخل لأن مدته تتطاول ولا يعلم متى ينقطع من الأرض, فانتظاره يؤدي إلى ترك رد الأصل بالكلية وحديثهم ورد في الغرس وحديثنا في الزرع فيجمع بين الحديثين, ويعمل بكل واحد منهما في موضعه وذلك أولى من إبطال أحدهما إذا ثبت هذا فمتى رضي المالك بترك الزرع للغاصب ويأخذ منه أجر الأرض فله ذلك لأنه شغل المغصوب بماله فملك صاحبه أخذ أجره, كما لو ترك في الدار طعاما أو أحجارا يحتاج في نقله إلى مدة وإن أحب أخذ الزرع فله ذلك كما يستحق الشفيع أخذ شجر المشتري بقيمته وفيما يرد على الغاصب روايتان إحداهما, قيمة الزرع لأنه بدل عن الزرع فيقدر بقيمته كما لو أتلفه ولأن الزرع للغاصب إلى حين انتزاع المالك له منه بدليل أنه لو أخذه قبل انتزاع المالك له, كان ملكا له ولو لم يكن ملكا له لما ملكه بأخذه فيكون أخذ المالك له تملكا له إلا أن يعوضه فيجب أن يكون بقيمته, كما لو أخذ الشقص المشفوع ويجب على الغاصب أجر الأرض إلى حين تسليم الزرع لأن الزرع كان محكوما له به وقد شغل به أرض غيره والرواية الثانية أنه يرد على الغاصب ما أنفق من البذر, ومؤنة الزرع في الحرث والسقي وغيره وهذا الذي ذكره القاضي وهو ظاهر كلام الخرقي وظاهر الحديث لقوله عليه السلام " عليه نفقته " وقيمة الشيء لا تسمى نفقة له والحديث, مبني على هذه المسألة: فإن أحمد إنما ذهب إلى هذا الحكم استحسانا على خلاف القياس فإن القياس أن الزرع لصاحب البذر لأنه نماء عين ماله, فأشبه ما لو غصب دجاجة فحضنت بيضا له أو طعاما فعلفه دواب له كان النماء له وقد صرح به أحمد فقال: هذا شيء لا يوافق القياس أستحسن أن يدفع إليه نفقته للأثر ولذلك جعلناه للغاصب إذا استحقت الأرض بعد أخذ الغاصب له, وإذا كان العمل بالحديث فيجب أن يتبع مدلوله. فإن كان الزرع مما يبقى أصوله في الأرض ويجز مرة بعد أخرى كالرطبة والنعناع, احتمل أن يكون حكمه ما ذكرنا لدخوله في عموم الزرع لأنه ليس له فرع قوي فأشبه الحنطة والشعير واحتمل أن يكون حكمه حكم الغرس لبقاء أصله وتكرر أخذه, ولأن القياس يقتضي أن يثبت لكل زرع مثل حكم الغرس وإنما ترك فيما تقل مدته للأثر ففيما عداه يبقى على قضية القياس. وإن غصب أرضا فغرسها فأثمرت, فأدركها ربها بعد أخذ الغاصب ثمرتها فهي له وإن أدركها والثمرة فيها فكذلك لأنها ثمرة شجره, فكانت له كما لو كانت في أرضه ولأنها نماء أصل محكوم به للغاصب, فكان له كأغصانها وورقها ولبن الشاة وولدها وقال القاضي: هي لمالك الأرض إن أدركها في الغراس لأن أحمد قال في رواية على بن سعيد: إذا غصب أرضا فغرسها, فالنماء لمالك الأرض قال القاضي: وعليه من النفقة ما أنفقه الغارس من مؤنة الثمرة لأن الثمرة في معنى الزرع فكانت لصاحب الأرض إذا أدركه قائما فيها كالزرع والأول أصح لأن أحمد قد صرح بأن أخذ رب الأرض الزرع شيء لا يوافق القياس وإنما صار إليه للأثر, فيختص الحكم به ولا يعدى إلى غيره ولأن الثمرة تفارق الزرع من وجهين أحدهما, أن الزرع نماء الأرض فكان لصاحبها والثمرة نماء الشجر فكان لصاحبه الثاني, أنه يرد عوض الزرع الذي أخذه مثل البذر الذي نبت منه الزرع مع ما أنفق عليه, ولا يمكنه مثل ذلك في الثمر.
|
